49. Prohibición de disponer bienes inmuebles de sociedades afectadas por el embargo de acciones o participaciones

Posted on 4 octubre, 2012

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El proyecto introduce un nuevo apartado 6 al artículo 170 de la LGT, cuyo fin es prohibir que se dispongan de los bienes inmuebles de sociedades cuyas acciones o participaciones hubiesen sido objeto de embargo y el titular de las mismas ejerciese el control efectivo de aquéllas.

Se trata de una medida antifraude que operará en el ámbito recaudatorio para evitar la despatrimonialización de entidades controladas por el obligado tributario que está siendo objeto de un embargo [para el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda, esta prohibición de disposición debería extenderse “a los bienes muebles (anotándose en los Registros correspondientes) y a los casos en que el deudor posea directa o indirectamente el poder de decisión en la sociedad participada, o si se trata de personas vinculadas, en los términos previstos en la ley del Impuesto sobre Sociedades”. Vid. GESTHA: “Observaciones de GESTHA al Anteproyecto de Ley de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”, fechado el 7 de mayo de 2012, p. 6].

La redacción del nuevo apartado 6 del artículo 170 de la LGT tiene la siguiente redacción:

«6. La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas. Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento.

El recurso contra la medida de prohibición de disponer solo podrá fundarse en la falta de alguno de los presupuestos de hecho que permiten su adopción.

La medida se alzará cuando por cualquier causa se extinga el embargo de las participaciones o acciones pertenecientes al obligado tributario. Asimismo, la Administración tributaria podrá acordar el levantamiento de la prohibición de disponer cuando su mantenimiento pudiera producir perjuicios de difícil o imposible reparación, debidamente acreditados por la sociedad.»

La reforma ha sido severamente criticada por “perpetrar otro desmán jurídico” y afectar gravemente derechos de terceros ajenos al incumplimiento del deudor principal, limitando las posibilidades de recurso frente a una “medida cautelar extralimitada” [vid. SÁNCHEZ PEDROCHE: “Primeras y preocupantes impresiones..:”, cit., p. 109, así como el Informe de la AEDAF, cit., pp. 31-32].

En efecto, lo que el precepto faculta es a que la Administración pueda acordar la prohibición de disposición sobre los bienes de una sociedad, aunque no se haya dirigido frente a la misma ningún procedimiento recaudatorio.

Para que dicha posibilidad se materialice, bastará que al obligado tributario, frente al que sí se están ejercitando acciones recaudatorias, se le hayan embargado acciones o participaciones de la sociedad que padecerá la citada prohibición cautelar y que en la misma ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, con arreglo a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio —precepto que fija la presunción de control de una sociedad dominante de un grupo de sociedades, requiriendo que se produzca alguna de las situaciones siguientes: poseer la mayoría de los derechos de voto; tener la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; poder disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto, o haber designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores—, aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas.

Formalmente, la prohibición de disponer se anotará preventivamente en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento, en el que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento.

Para tratar de dar eficacia a la nueva medida cautelar, se limitan las posibilidades de recurso, que solo podrá fundarse en la falta de alguno de los presupuestos de hecho que permiten su adopción (embargo de acciones y relación de control con la sociedad a la que se prohibe disponer de sus bienes inmuebles).

La medida se alzará cuando se extinga el embargo de las participaciones o acciones pertenecientes al obligado tributario, pudiendo acordarse también su levantamiento si, de mantenerla, se dedujeran perjuicios de difícil o imposible reparación, debidamente acreditados por la sociedad.

Aparte del hecho de que la reforma suponga una clara desconsideración hacia el principio de personalidad jurídica —al afectar a la disposición del patrimonio de una sociedad porque el socio dominante esté siendo objeto de un procedimiento de embargo—, sus efectos sobre la sociedad afectarán igualmente a socios que no han contribuido al incumplimiento del obligado tributario.

La medida proyectada encara de forma rígida, y bajo la común justificación en la lucha contra el fraude fiscal, como otras que aparecen en el proyecto de ley, hipotéticas conductas de despatrimonialización societaria que tendría que acreditar la Administración antes de poder dirigir tan extraordinaria cautela con el afán de impedir que las sociedades transmitan inmuebles, lo cual no tiene porqué revelar ningún ánimo defraudatorio.

Establecer una restricción general como la comentada, a partir de la constatación de que, en ciertos casos, la venta de inmuebles puede obedecer a maniobras fraudulentas, provoca un deterioro de la seguridad jurídica y ofrece resultados desproporcionados, agudizando la imagen de un Derecho Tributario obsesionado con la persecución de fines diferentes a los que le son propios.

La eventual aplicación de la prohibición de disponer sobre los bienes afecta gravemente a derechos de terceros ajenos al procedimiento recaudatorio que se esté librando en relación con el obligado tributario, limitando además las posibilidades de recurso de la sociedad afectada y de los restantes socios, que tendrán que padecer tan extraordinaria limitación sin fijación de ningún límite temporal que marque su duración, hasta que se extinga el embargo de las participaciones o acciones pertenecientes al obligado tributario o la Administración acuerde su levantamiento si estimase la posibilidad de que surjan perjuicios de difícil o imposible reparación que tocará acreditar a la sociedad.

La posibilidad de que sean pospuestos derechos fundamentales como el de propiedad y el de defensa de terceros implicados por el embargo practicado al obligado tributario arroja dudas de constitucionalidad de la medida propuesta.

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