57. Limitación de los pagos en efectivo y régimen sancionador específico

Posted on 18 octubre, 2012

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El único precepto que supone una regulación sustantiva autónoma, no modificante de ningún artículo previamente comprendido en otra norma jurídica, es el artículo 7 del proyecto de ley, mediante el cual se establecen limitaciones a los pagos en efectivo y también se instaura un régimen sancionador específico.

La justificación de la norma advierte de la facilitación de los comportamientos defraudatorios de ese medio de pago, favoreciendo la opacidad de las operaciones y actividades, ocultándolas a la Administración. La exposición de motivos se hace eco de la preocupación que, en otros países de nuestro entorno, se mantiene también al respecto —aún cuando no se señalen los ejemplos adoptados en otras legislaciones para limitar el uso de efectivo [en el Informe de la AEDAF, cit., p. 93, se advierte que la regulación pretendida “se asemeja notablemente a la aprobada en Francia en 2010 (Decreto 2010-662 de 16 de junio de 2010, de aplicación a partir del 20 de junio de 2010, aunque sus cuantías límite son de 3.000 y 15.000 euros), Italia (Decreto-legge del 6 diciembre 2011 n.º 201, en vigor a partir del 25 de marzo de 2012, con el límite de 1.000 euros) y Portugal (Ley Rectificativa del Presupuesto de 29 de marzo de 2012, con el límite de 1000 euros aplicable a partir de mayo de 2012, anteriormente estaba en 9.700 euros). Grecia tienen una normativa similar y Bélgica tiene un Proyecto de Ley orientado también a limitar la realización de pagos en efectivo”]—, así como de las medidas que se han ido adoptando previamente y que se han centrado, fundamentalmente, “en el establecimiento de obligaciones de información, así como en la adopción de planes de actuación en el ámbito del control de la Administración Tributaria”, considerando necesario regular por ley esa limitación.

El precepto, de clara finalidad preventiva [vid. JONES y FERNÁNDEZ-DAZA: “Más difícil para el defraudador”, cit., p. 15, quienes ponen el acento en que se “hará más difícil la disposición de dinero en metálico por quien lo pueda generar, así como la utilización de facturas falsas, una lacra que, en muchos casos, se aprovecha de este medio de pago”], contempla el ámbito de aplicación de la limitación del uso de efectivo, tipificando como infracción administrativa grave el incumplimiento de la limitación y anuda la correspondiente sanción; prevé determinadas particularidades del procedimiento sancionador; encomienda la gestión recaudatoria de las sanciones —tanto en periodo voluntario como ejecutivo— a la Agencia Tributaria, y fija obligaciones de información para con la misma de autoridades y funcionarios que conozcan de algún incumplimiento.

El artículo 7 del proyecto de ley recoge las limitaciones a los pagos en efectivo y el régimen sancionador específico:

«Artículo 7. Limitaciones a los pagos en efectivo.

Uno. Ámbito de aplicación.

1. No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.

2. A efectos del cálculo de las cuantías señaladas en el apartado anterior, se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios.

3. Se entenderá por efectivo los medios de pago definidos en el artículo 34.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

4. A efectos de lo dispuesto en esta Ley, y respecto de las operaciones que no puedan pagarse en efectivo, los intervinientes en las operaciones deberán conservar los justificantes del pago, durante el plazo de cinco años desde la fecha del mismo, para acreditar que se efectuó a través de alguno de los medios de pago distintos al efectivo. Asimismo, están obligados a aportar estos justificantes a requerimiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

5. Esta limitación no resultará aplicable a los pagos e ingresos realizados en entidades de crédito.

Dos. Infracciones y sanciones.

1. Constituye infracción administrativa el incumplimiento de las limitaciones a los pagos en efectivo establecidos en el apartado uno anterior.

2. Serán sujetos infractores tanto las personas o entidades que paguen como las que reciban total o parcialmente cantidades en efectivo incumpliendo la limitación establecida en el apartado uno anterior. Tanto el pagador como el receptor responderán de forma solidaria de la infracción que se cometa y de la sanción que se imponga. La Agencia Estatal de Administración Tributaria podrá dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos o contra ambos.

3. La infracción prevista en este artículo será grave.

4. La base de la sanción será la cuantía pagada en efectivo en las operaciones de importe igual o superior a 2.500 euros o 15.000 euros, o su contravalor en moneda extranjera, según se trate de cada uno de los supuestos a que se refiere el número 1 del apartado uno, respectivamente

5. La sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 25 por ciento de la base de la sanción prevista en el número anterior.

6. La acción tipificada en el número 1 de este apartado no dará lugar a responsabilidad por infracción respecto de la parte que intervenga en la operación cuando denuncie ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria, dentro de los tres meses siguientes a la fecha del pago efectuado en incumplimiento de la limitación, la operación realizada, su importe y la identidad de la otra parte interviniente. La denuncia que pudiera presentar con posterioridad la otra parte interviniente se entenderá por no formulada.

La presentación simultánea de denuncia por ambos intervinientes no exonerará de responsabilidad a ninguno de ellos.

7. La sanción derivada de la comisión de la infracción prevista en este apartado será compatible con las sanciones que, en su caso, resultaran procedentes por la comisión de infracciones tributarias o por incumplimiento de la obligación de declaración de medios de pago establecida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

8. La infracción prevista en este apartado prescribirá a los cinco años, que comenzarán a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.

9. La sanción derivada de la comisión de la infracción prevista en este apartado prescribirá a los cinco años, que comenzarán a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción.

Tres. Procedimiento sancionador.

1. El procedimiento sancionador se regirá por lo dispuesto en el Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.

2. La competencia para la tramitación y resolución del referido procedimiento sancionador corresponderá en todo el territorio español a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, atribuyéndose al órgano que se determine en desarrollo de sus facultades de organización, mediante disposición que deberá ser objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

3. Para la tramitación de los procedimientos sancionadores, el órgano competente podrá requerir a los sujetos obligados los datos, antecedentes y documentos relacionados con el cumplimiento de las limitaciones establecidas en el apartado uno de este artículo. Asimismo, dichos requerimientos podrán efectuarse con carácter previo al inicio, en su caso, del procedimiento sancionador.

4. Los datos, pruebas o circunstancias que obren o hayan sido obtenidos en alguna actuación o procedimiento de aplicación de los tributos y vayan a ser tenidos en cuenta en el procedimiento sancionador deberán incorporarse formalmente al mismo antes de la propuesta de resolución.

Cuatro. Recaudación de las sanciones.

La gestión recaudatoria de las sanciones impuestas de acuerdo con lo establecido en este artículo corresponderá a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, tanto en periodo voluntario como ejecutivo.

Cinco. Obligaciones de información.

Cualquier autoridad o funcionario que en el ejercicio de sus competencias tenga conocimiento de algún incumplimiento de la limitación establecida en el apartado uno, lo deberá poner inmediatamente en conocimiento de los órganos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.»

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación de la norma, se prohíbe el pago en efectivo por importe a partir de 2.500 euros [Para el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda, la limitación de pagos en efectivo debería fijarse en 1.000 euros. Vid. GESTHA, cit., pp. 4-5. También vid. la información aparecida en Nuevatribuna.es: “Técnicos de Hacienda temen que sea ‘más rentable’ defraudar que cumplir con el fisco”, publicada el 11 de abril de 2012. En línea], o su contravalor en otra moneda, de aquellas operaciones en las que alguna de las partes intervinientes actúe como empresario o profesional [como ha venido a recomendar el Informe de la AEDAF, cit., p. 94, la referencia a “empresarios y profesionales” tiene un significado común que no se corresponde exactamente con el tributario (incluso en éste difiere para el ámbito del IRPF y del IVA), de manera que “sería razonable aclarar el significado del término a los efectos de lo dispuesto en esta norma”], aún cuando dicho límite será de 15.000 euros cuando el pagador —persona física y que no actúe con dicha cualidad— justifique que no tiene su domicilio fiscal en España [el mismo Informe de la AEDAF, cit., pp. 94-95 recomienda la utilización del término “residencia fiscal” en lugar de aludir al “domicilio fiscal” y que se mantuviera el límite de 2.500 euros si el pagador fuera una personas física no residente que realiza dicho pago a través del establecimiento permanente que tuviera en España]; excluyendo, en todo caso, de la limitación a los pagos e ingresos realizados en entidades de crédito y, obviamente, cuando ninguno de los intervinientes ejerza como empresario o profesional.

Por “efectivo” se entienden los medios de pago señalados en el artículo 34.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; a saber:

  • El papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros.
  • Los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda.
  • Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.

Y, para evitar maniobras que tiendan a eludir lo dispuesto en la norma, se establece que en el cálculo de las cuantías fijadas como límite (2.500 ó 15.000 euros), se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o prestación de servicios [en el Informe de la AEDAF, cit., p. 95, se sugiere aclarar que dicha regla de cálculo no comprende los arrendamientos, suministros y, en general, las operaciones de tracto sucesivo o continuado, por coherencia con lo dispuesto en el artículo 75.1.7 de la LIVA). Así, la cuantía a la que habría que atender a los efectos de la limitación de pagos en efectivo es la que correspondería “en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción”].

Además, y respecto de las operaciones objeto de la limitación, se establecen obligaciones para los intervinientes:

  • De conservación de los justificantes del pago, durante cinco años, para acreditar que el mismo se efectuó por medios distintos al efectivo [en el Informe de la AEDAF, cit., p. 95, se juzga desproporcionado este deber accesorio impuesto para todos los pagos en efectivo de cuantía superior a 2.500 euros, por la sobrecarga que conllevará en los afectados por la norma, sugiriendo eximir de dicho deber hasta un umbral mayor; y
  • De colaboración con la Agencia Tributaria, a la que deberán aportar tales justificantes si les fuesen requeridos.

El régimen sancionador al que se anuda el incumplimiento de las limitaciones de pago en efectivo, responde a las siguientes notas:

  • La infracción administrativa se califica como grave, abarcando tanto el pago como la recepción en efectivo por importe superior a las cantidades fijadas en la norma.
  • Tendrán la condición de sujetos infractores quienes paguen o reciban cantidades en efectivo que superen las limitaciones establecidas, con independencia de su condición de persona física o jurídica.
  • Responderán solidariamente de la sanción impuesta el pagador y receptor, pudiendo dirigirse la Agencia Tributaria indistintamente contra cualquiera o contra ambos.
  • La sanción prevista es una multa proporcional del 25% de las cantidades pagadas en efectivo por importe superior a los límites de 2.500 ó 15.000 euros.
  • La delación [“denuncia temprana” la califican JONES y FERNÁNDEZ-DAZA: “Más difícil para el defraudador”, cit., p. 15] —que no “autodenuncia”— realizada a la Agencia Tributaria por una de las partes intervinientes (identificando a la otra, así como la operación y su importe), dentro de los tres meses siguientes a la fecha de pago de la operación en que se incumplieron las limitaciones al uso de efectivo, excluirá de responsabilidad por la infracción cometida al denunciante, e impedirá que la otra parte presente otra denuncia ulterior, que se tendría por no formulada. Si ambas partes se denunciasen de manera simultánea, ninguna quedará exenta de responsabilidad.
  • La sanción por la infracción a las limitaciones de pago en efectivo resulta compatible con las sanciones por infracciones tributarias y por incumplimiento de la obligación de declaración de medios de pago establecida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
  • El régimen de prescripción de la infracción y sanción previstas difiere del general contemplado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [de acuerdo con lo previsto en el artículo 132.1 de la LRJAPyPAC, los plazos de prescripción de las infracciones (y sanciones) graves es de dos años], teniendo un plazo común de cinco años cuyo cómputo comenzará desde el día en que la infracción se hubiera cometido (prescripción de la acción para sancionar) y desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución sancionadora (prescripción del derecho para exigir el pago de la sanción).
  • El procedimiento sancionador será el “común” de las infracciones y sanciones administrativas [el proyecto de ley alude, además de al Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, a lo dispuesto en el Título IX de la LRJAPyPAC y no sólo al capítulo II de dicho Título que es el que se refiere al procedimiento sancionador (arts. 134 a 138), por lo que serán de aplicación también los principios de la potestad sancionadora regulados en el capítulo I (arts. 127 a 133). Entre dichos principios se encuentra el de “concurrencia de sanciones” (art. 133), que impide que puedan sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento; lo cual representa una clara contradicción con la compatibilidad sancionadora prevista en el proyecto de ley] y no el regulado por la LGT [el Informe de la AEDAF, cit., p. 96 propone la aplicación del procedimiento sancionador tributario, así como la unificación de los plazos de prescripción con los cuatro años previstos en la normativa tributaria y presupuestaria. También vid. SÁNCHEZ PEDROCHE: “Primeras y preocupantes impresiones…”, cit., p. 124], previéndose las siguientes especificaciones:
  1. La competencia para la tramitación y resolución del procedimiento sancionador corresponderá en todo el territorio español al órgano de la Agencia Tributaria que se determine en desarrollo de sus facultades de organización, mediante disposición que deberá ser objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
  2. Antes de que se inicie y durante la instrucción del procedimiento, se podrá requerir a los sujetos obligados los datos, antecedentes y documentos relacionados con el cumplimiento de las limitaciones al uso de efectivo.
  3. Los datos, pruebas o circunstancias que obren o hayan sido obtenidos en alguna actuación o procedimiento de aplicación de los tributos y vayan a ser tenidos en cuenta en el procedimiento sancionador deberán incorporarse formalmente al mismo antes de la propuesta de resolución.

La valoración de las limitaciones al uso de efectivo no puede contentarse con la sola justificación de perseguir el dinero negro en determinadas transacciones, ni tampoco con el hecho de que la reforma que se proyecta cuente con el paraguas de legislaciones próximas que han iniciado antes esos pasos para restringir ese medio de pago, como fórmula para combatir el fraude fiscal y allegar potenciales recursos a las arcas de la Hacienda en tiempos de crisis.

En efecto, aún siendo loable este propósito, el proyecto de ley parece incurrir en una desproporción de medios, aligerando las tareas probatorias de la Administración y agravando la posición de muchos de los intervinientes en operaciones realizadas con efectivo y que no tienen ningún ánimo defraudatorio.

Si los pagos en efectivo han servido para ocultar, total o parcialmente, contraprestaciones en operaciones inmobiliarias, lo lógico es que su descubrimiento sea sancionable, al igual que si se instrumentaron en la realización de actividades económicas falsas o simuladas, recayendo en la Administración el deber de probar dichas prácticas, desplegando las facultades que legalmente tiene atribuidas y cumpliendo efectivamente las directrices de los planes de control tributarioque se han ido aprobado en los últimos años, aún cuando pueda dudarse la eficacia real de los mismos para reducir la economía sumergida [el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda alude a la “carencia primigenia” de los planes anuales de control tributario que “se elaboran a partir de la experiencia de los planes anteriores, y suelen ser un simple ‘copia y pega’ del plan del año anterior”. Vid. GESTHA: “Observaciones…”, cit., pp. 2-3].

Desde el año 2007, entre las directrices del Plan General de Control Tributario de ese año [Resolución de 17 de enero de 2007, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria] figuraba “la implantación de unidades dedicadas en exclusiva a la investigación e identificación de las formas más graves y complejas de fraude”, con el fin de investigar, entre otros puntos, “las operaciones en las que se detecte el empleo de billetes de alta denominación, conforme a la información captada por la Oficina Nacional de Investigación del Fraude”, previéndose programas de control para grupos de sociedades que tributen en régimen de declaración consolidada.

Para el año 2008se previó [Resolución de 22 de enero de 2008, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria] la realización de “un número muy significativo de actuaciones dirigidas al conocimiento y control de las operaciones económicas en las que se hubiera producido la utilización de billetes de alta denominación”, lo que daría lugar “al inicio de actuaciones de comprobación inspectora cuando se considere que puede existir incumplimiento de obligaciones fiscales”.

En el Plan de 2009 [Resolución de 21 de enero de 2009, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria] se fijaron, entre las actuaciones de control intensivo, el control de las operaciones en las que se hubieran utilizado billetes de alta denominación durante los años 2004 a 2007, previéndose la posible “judicialización de las actuaciones cuando se puedan apreciar directamente indicios de delito o a la apertura de los expedientes de investigación” en función de la relevancia de la operación.

El Plan de 2010 [Resolución de 12 de enero de 2010, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria] insistía en la línea de los anteriores, señalando que “las actuaciones se centrarán en las operaciones realizadas en los últimos años en las que se ha producido un gran movimiento de efectivo” y posibilitando, igualmente, el inicio de actuaciones ante la jurisdicción penal, figurando especial atención al “control de operaciones con utilización de cantidades significativas de dinero en efectivo, especialmente en las que se hubieran utilizado billetes de alta denominación, en operaciones inmobiliarias de especial relevancia y en materia de detección de tramas de fraude de IVA intracomunitario que se encuentren activas”.

En el Plan de 2011 [Resolución de 2 de febrero de 2011, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria] figuró el control de medios de pago: “Las actuaciones dirigidas hacia contribuyentes involucrados en operaciones con utilización de billetes de alta denominación con el objeto de detectar rentas o patrimonios no declarados, seguirán siendo objeto de atención prioritaria. Se extenderán las investigaciones a los movimientos de efectivo por importes especialmente elevados y a los obligados tributarios con abonos de importancia en sus cuentas bancarias”, indicando que se potenciaría “la colaboración con los servicios aduaneros de los países de origen o destino de los fondos, por medio del intercambio de información sobre la situación patrimonial o antecedentes de las personas portadoras de los medios de pago”.

En el Plan aprobado para este año 2012 [Resolución de 24 de febrero de 2012, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria], se advierte del estrecho seguimiento de que serán objeto las operaciones con pago de efectivo de elevado importe: “Se mantendrá la investigación de las operaciones en las que se hayan utilizado billetes de alta denominación, con el objeto de localizar rentas o patrimonios no declarados. Igualmente, se analizará de manera sistemática la información contenida en la declaración de movimiento de efectivo del modelo 171 y las declaraciones S1 sobre movimientos de efectivo por el territorio nacional así como las entradas y salidas al exterior y su relación con el volumen de importaciones realizadas por las personas y entidades pagadoras”.

Pero, las limitaciones que se pretenden establecer ahora parecen  desentenderse de la caída de la actividad económica (e inmobiliaria, especialmente), siendo dudoso que puedan impedir prácticas extendidas en ciertos sectores empresariales radicados en nuestro país, que no se caracterizan precisamente por el empleo de facturas y sí, y mucho, por el uso de efectivo en la totalidad de sus operaciones; aparte de convertir a las entidades de crédito en la única pasarela válida de pago, con el previsible encarecimiento del coste de comisiones por transferencias que afectará a todos los operadores y no sólo a quienes pretenden alcanzar las medidas previstas en el proyecto de ley [vid. SÁNCHEZ PEDROCHE: “Primeras y preocupantes impresiones…”, cit., p. 123. El autor también advierte del sobrecoste que supondrán las limitaciones al uso de efectivo para las empresas, no así para las entidades bancarias, suponiendo una medida contractiva de la economía que debería posponerse hasta que cambie el ciclo. También vid. la Editorial de IURIS&LEX: “A vueltas con las dudas que provoca cada nueva norma tributaria”, Revista Jurídica de El Economista, n.º 13, 20 de abril de 2012, p. 2].

En cuanto al régimen sancionador anudado al incumplimiento de las limitaciones a los pagos en efectivo, podría dudarse, desde luego, de que sea congruente con las exigencias del principio de non bis in idem, habida cuenta de que se sanciona dos veces por un mismo hecho —el pago y la recepción de efectivo— y hasta se procura la compatibilidad de la multa del 25% de las cantidades pagadas en efectivo con las sanciones tributarias y las que proceda aplicar por incumplimiento de la obligación de declarar los medios de pago, establecida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Esa concurrencia de sanciones vulnera esa faceta del derecho fundamental a la legalidad sancionadora y revela una técnica de tipificación reprobable: es infracción incumplir las limitaciones señaladas legalmente, sin otra consideración, aunque favoreciendo que la delación de uno de los intervinientes le exima de responsabilidad. Como también es reprobable fijar un plazo ampliado de prescripción; crítica que también se puede hacer a la reforma del Código Penal en tramitación.

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